专利概述

专利概述

目录

一、专利的基本常识... 1

二、授予专利权的条件... 15

三、专利的申请... 23

四、专利申请的审查和批准... 28

五、专利权的期限、终止和无效... 29

六、专利的转让与实施许可... 32

七、专利权的保护... 35

八、专利代理... 48

九、专利的国际申请... 51

 

 

一、专利的基本常识

  1.什么是专利?专利有哪些特性?

    专利是专利权的简称,它是国家按专利法授予申请人在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用和处分的权利。它是一种财产权,是运用法律保护手段“跑马圈地”、独占现有市场、抢占潜在市场的有力武器。

  在我国,中华人民共和国知识产权局是国务院专利行政部门,负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

  专利具有三大特性,即独占性、时间性和地域性。

独占性:发明成果是专利权人的财产,只有专利权人才有权实施其发明成果,其他任何人实施该发明成果都须得到权利人的许可。

时间性:发明成果只在专利保护期限内受到法律保护,期限届满或专利权中途丧失,任何人都可以无偿使用。

地域性:一项发明在哪个国家获得专利,就在哪个国家受到法律保护,别国则不予保护。

    2.什么是专利法?《中华人民共和国专利法》是何时颁布实施的?

    专利法是用以调整由发明创造活动而产生的智力成果所引起的各种社会关系的法律规范的总称。专利法是一个国家知识产权法的重要组成部分。

  《中华人民共和国专利法》于1984312日,第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,320日公布,198541日开始实施。我国《专利法》迄今为止已经做过两次修改。根据199294日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修改,后于199311日起施行。根据2000825日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修改,根据20081227日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正。

    3.《专利法》的立法宗旨是什么?它的第二次修改涉及到哪些内容?

    《专利法》的立法宗旨是:为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要。

  《专利法》第二次修改涉及的内容主要有以下几个方面:

  (1)为了与社会主义市场经济发展尤其是国有企业改革的要求相适应,修改后的专利法明确了国有企业、事业单位在申请和取得专利方面与其他经济成分享受同样的权利和义务;

  (2)为了适应加强科技进步和创新形势的要求,按照政府鼓励技术等生产要素参与收益分配的精神,对职务发明创造重新进行了合理界定,并且从法律上明确规定对职务发明创造的完成人应当给予报酬;

  (3)完善专利领域的司法与行政执法,继续实行司法与行政执法“两条途径、协调运作”的模式,进一步加大专利保护的力度;

  (4)简化、完善专利审批和维权程序,维护当事人的合法权益;

  (5)通过这次修改,使我国的专利法和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)标准相一致,为我国加入世界贸易组织(WTO)营造良好的专利法律环境;

  (6)对专利审批和专利管理机构提出明确要求,努力建设勤政、廉洁、务实、高效的专利工作队伍。

    4.我国的专利有哪几种?

    在我国,专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。

  发明专利的技术含量最高,发明人所花费的创造性劳动最多。新产品及其制造方法、使用方法都可以申请发明专利。

  对于实用新型专利来说,只要有一些技术改进就可以申请实用新型专利,但要注意的是,只有涉及产品构造、形状或其结合时,才可申请实用新型专利。

  对于外观设计专利来说,只要涉及产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合,富有美感,并适于工业上应用的新设计,就可以申请外观设计专利。

    5.什么是发明专利?

    发明是我国《专利法》保护的对象之一。根据《专利法》的规定,所谓发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。我们从发明的概念可以看出,它必须是一 种能够解决工业生产中实际问题的技术方案。而对于客观存在的自然定律的发现、抽象的智力活动规则的归纳和提炼等都不能算是发明。比如科学家发现的天体运行的定律、新制定的体育比赛规则或者新的智力游戏规则等等都不能申请专利,因为它们不是技术方案。从发明的概念我们还可以看出,发明专利包括产品专利和方法专利,或者说,可以把发明分为两大类:产品发明和方法发明。

    6.什么是产品发明?

    产品发明,是指用发明人所提供的解决特定问题的技术方案直接生产的产品,如电灯、电话、仪器仪表、新的合金物质等发明。没有经过人力的加工、属于自然状态的物质不是产品发明,如天然宝石、矿物质等。产品发明取得专利权后,称为“产品专利”。产品专利只保护产品本身,不保护该产品的制造方法。

    7.什么是方法发明?

    方法发明,是指为制造产品或者解决某个技术问题而创造的操作方法和技术过程。此处的“方法”,可以是化学方法、机械方法、通讯方法以及工艺规定的顺序所描述的方法。比如造纸方法、炼钢方法、印刷方法、通讯方法等。方法发明取得专利权后,称为“方法专利”。

  我国的《专利法》规定,方法专利的保护延及到进口或者在我国境内使用或者销售的使用该方法直接获得的产品。这意味着未经方法发明专利权人的许可,任何单位或者个人不得使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。

    8.什么是实用新型专利?

    “实用新型”是专利法中的专有名词,属于专利法保护的对象之一。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利在技术水平上,略低于发明专利,人们有时称实用新型为“小发明”或“小专利”。目前,世界上对实用新型给予专利保护的国家并不多,主要有德国、日本和中国等。我国在现阶段科学技术的总体水平还比较低,在今后相当长的时期内属于实用新型“小发明”的发明创造和技术革新会源源不断、层出不穷,保护这部分科技成果,就是保护了广大人民群众从事发明创造和技术革新的积极性,对于推动我国科学技术和国民经济的发展,提高在国际市场上的竞争能力将会起重大作用。

    9.实用新型专利应具备哪些条件?

    (1)实用新型必须是一种产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。这种产品可以是机器、设备、日常生活用品等,也可以是物品的构成部分。

    (2)实用新型必须是一种具备一定的形态和构造的产品。产品的形态是指产品具有的能够从外部观察到的空间形态,也就是产品在物理上具有长、宽、高三维空间。产品的构造是指产品的内部、外部机械构成,或者说是产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。不具备法律规定的形态、构造的物质,比如气体、液体、粉状物,平面的文字、图形、标记等都不是实用新型。

    (3)实用新型必须能在工业上有直接的实用价值。不具有实用价值而仅仅具有装饰作用的物品,比如珠宝、首饰等,不属于实用新型专利的保护范围。

    授予实用新型专利权不需要经过实质审查,审批手续比发明专利简便,审批的周期短,费用低,专利权的保护期比发明专利短,所以,具有一定形状的发明创造,应以申请实用新型专利为首选。

    10.什么是外观设计专利?

    外观设计,也称为“工业品外观设计”,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计专利保护的对象是产品的装饰性或者艺术性的外形外表设计。外观设计是产品的整体质量不可缺少的组成部分。产品一旦具有醒目新颖、美观大方的外观,不仅可以刺激消费者的购买欲,提高产品在市场上的竞争能力,而且可以影响到人们的精神风貌,陶冶人们的情操,丰富人们的物质文化生活。比如,在日常生活中常见常用的服装、包装袋、酒具、茶具、家具等,如果图案独特,样式新颖,色彩鲜艳,都可以获得外观设计专利的保护。

    11.外观设计专利应具备哪些条件?

    (1)外观设计必须与产品有关。即外观设计能够在工业上应用,与工业产品相结合。比如,一幅画作为一件美术作品可供人们欣赏、收藏,也可以作为商品出售。但仅仅是一幅画而已,不受外观设计保护,因为它没有用在工业产品上。如果把这幅精美的画绘制在器皿上,比如茶壶、茶碗、酒杯、酒盅等,那么绘有这幅画的器皿—美术作品与工业产品的聚合物就可以申请外观设计专利。

    (2)外观设计是指对产品的形状、图案、色彩所作的设计。与发明和实用新型专利相比,外观设计并不涉及产品的内在技术水平,而是侧重于产品的三维空间造型和二维的平面美感设计,或者是平面图案与立体造型的结合。即外观设计所追求的目的只是为了使工业产品达到令人赏心悦目的视觉效果。

    (3)外观设计必须能够产生美感。和前两个条件相比,法律对外观设计在“美感”方面的要求并不高。这种美感所说的不是美学意义上的引起人们身心愉悦的感觉,它只要求该产品的外观设计与他人的产品在外观上不相同或者不相近似就可以了。因此,在专利审查中,对外观设计专利的要求不高,比较容易获得专利权。

    12.为什么要申请专利?

    申请专利既可以保护自己的发明成果,防止科研成果流失,同时也有利于科技进步和经济发展。人们可以通过申请专利的方式占据新技术及其产品的市场空间,获得相应的经济利益(如通过生产销售专利产品、转让专利技术、专利入股等方式获利)。因此,申请了专利并获得专利权后,就能受到法律保护。

  而没有专利保护的技术已无任何秘密可言,就如同免费的午餐,人人得而食之。产品没有专利保护,其市场就像不设防的阵地,假冒者容易攻入,进行不正当的竞争,甚至毁掉整个市场。

    13.谁有权申请专利?

    专利申请人可以是自然人,也可以是法人。

   执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造,申请和取得专利的权利属于该单位;非职务发明创造,申请和取得专利的权利属于发明人或者设计人,也可以是合法权利的受让人或继承人。在押犯人在服刑期间作出的发明创造也能申请专利。

   利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

    两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请和取得专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。

    14.怎样申请专利?

    要获得一项专利权,除了应有符合专利条件的发明创造外,还必须按照《专利法》的规定提出申请,经过国家专利管理机构—国家知识产权局的审批程序,才能受到保护。

  申请专利首要的是提交专利申请文件,专利申请文件无论是专利申请人自己撰写还是聘请专利代理机构的代理人撰写,撰写完成后,应当尽快递交给国家知识产权局,以便尽早确定和获得申请日,申请日的获得对于申请人来说至关重要。

  向国家知识产权局递交专利申请文件的方法有两种,其一为面交,即申请人可以将申请文件面交国家知识产权局专利局受理处或者就近面交到国家知识产权局专利局设在沈阳、济南、武汉、长沙、南京、成都、上海、西安、广州、天津、长春和郑州等12个城市的代办处,面交日就是申请日。其二是邮寄方式,用挂号的形式通过各地邮政部门寄到国家知识产权局专利局,邮寄时专利申请文件不要折叠。邮寄申请文件的地址是:“北京市海淀区蓟门桥西土城路6号国家知识产权局专利局受理处收”即可,邮政编码是100088。申请文件的寄出日即为专利申请的申请日,以寄出申请文件的邮戳日为准。一件挂号信函中只能包含同一申请的文件。

    15.什么是先申请原则?有了技术成果先申请专利还是先发表论文?

    两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人,这就是先申请原则。

  在我国,审批专利采用先申请原则。因此申请人应及时将其发明申请专利,以防他人抢先申请。由于申请专利的技术须具有新颖性,因此发明人有了技术成果之后,应首先申请专利,再发表论文,以免因过早公开技术而丧失申请专利的机会。

    16.什么是职务发明创造?

    《专利法》第六条规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。”以上所说的“本单位”,采用广义的理解,包括临时工作单位。

    “执行本单位的任务所完成的发明创造”可以分为三种情况:

    (1)在本职工作中作出的发明创造;

    (2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造;

    (3)退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

  “主要是利用本单位的物质技术条件”是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料(含技术档案、设计图纸、新技术信息)等。对这些物质技术条件的利用,应当是完成发明创造所不可缺少的。少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用,不应当认为是主要利用了单位的物质技术条件。

    17.什么是非职务发明创造?

    非职务发明创造,是指发明人或者设计人在本职工作以外,完全是利用自己的时间、资金、工具、设备等物质技术条件所做出的发明创造。《专利法》第六条规定:“非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。”

   非职务发明创造的专利申请权由发明人或者设计人自由行使。是共同发明创造的,申请专利时,必须由全体发明人或者设计人共同提出。共同发明人或者设计人可以放弃专利申请权,但若转让专利申请权,应当征得其他共同申请人的同意。获得专利权后,其中一人或者数人可以转让他们在专利权中的份额,这一份额也可以继承。向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。无论哪一种转让形式,都必须订立书面合同,经国务院专利行政部门登记和公告后生效。

    18.职务发明创造的发明人或设计人应得到什么奖励?

    对职务发明创造专利权的发明人或者设计人,不仅要给予奖励,更要给予与其贡献相当的报酬。通常称做 “一奖两酬”。

  “一奖”是指在职务发明创造被授予专利权后,不论发明创造是否已经实施,专利权人都应当对该发明创造的发明人或者设计人给予奖励。

  “两酬”是指职务发明创造专利实施后,专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。即:一是从专利权人自己实施发明创造所获得的利润中提取一部分作为报酬;二是从专利权人转让或者许可他人实施其专利所收取的转让费或者使用费中提取一部分作为报酬。

  《专利法实施细则》对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬具体规定如下:

  (1)被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

  (2)被授予专利权的国有企业事业单位在专利权的有效期限内,实施发明创造后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于02%,作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬。

  (3)被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。

   (4)上述关于奖金和报酬的规定,中国其他单位可以参照执行。

    19.专利申请号和专利号是一回事吗?

    专利申请号和专利号的含义不同。

  专利申请号是国家知识产权局发给专利申请人的受理通知书上的一个重要著录项目。它是由8位数字加一个小数点和一位数字(或英文字母X)组成,前两位代表专利申请当年的年号,第三位数字表示申请专利的类别(“1”表示发明专利,“2”表示实用新型专利,“3”表示外观设计专利),后五位数字代表本年度内某一种专利申请的顺序号,小数点后的一位数字或“X”是计算机的校验位。

  为了解决原8位专利申请号不能满足日益增长的专利申请量这一难题,更为我国知识产权行业标准与国际接轨,国家知识产权局标准化委员会于2003年上半年对专利申请号标准作了修改,8位专利申请号被新的12位申请号取代。专利申请号标准于2003714日颁布,并于101日起正式施行。经过修改的新专利申请号采用国际上通行的12位阿拉伯数字表示,包括申请年号、申请种类号和申请流水号3个部分。按照由左向右的次序,第14位数字表示受理专利申请的年号,第5位数字表示专利申请的种类,第612位数字(共7位)为申请流水号,表示受理专利申请的相对顺序。专利申请号中使用的每一位阿拉伯数字均为十进制,申请号中的年号采用公元纪年。未来20年内,将存在新旧申请号并存的现象。专利申请日为2003101日或此日之后的发明专利申请、实用新型专利申请和外观设计专利申请一律按照新专利申请号标准给予和使用新专利申请号。在2003930日(含当日)之前给予的专利申请号在2003101日之后不进行升位和更换,在专利法规定的各种法定程序中继续使用原有专利申请号。

只有当专利申请被授予专利权后,该专利申请号才成为专利号。

  根据《专利法》第十五条规定:“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。”标明专利标记和专利号是专利权人的一项权利,其作用主要在于向公众表明该产品获得了专利保护,任何人未经许可不得擅自仿制。此外,也在一定程度上表明该产品的科技含量高,优于其他产品,可以增加该产品对消费者的吸引力。

  需要指出的是,在专利申请提出以后授权以前,由于尚未获得专利权,申请人不得将该申请号作为专利号标注在其产品或包装上,否则就会出现:第一,有冒充专利行为之嫌;第二,提早使处于保密状态的发明成果公之于众,会将自己置于毫不设防的境地。

  由此说来,一项技术方案,只有通过专利审查,获得授权,才能称其为专利技术,才能在产品或包装上进行标注。

 

二、授予专利权的条件

1.发明和实用新型专利应具备哪些实质性条件?

    《专利法》第二十二条规定:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。”即只有符合“三性”要求的发明和实用新型才有可能获得专利权。

    2.什么是新颖性?

    《专利法》对发明专利和实用新型专利新颖性的要求是相同的。

   所谓新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。换句话说,一项发明创造在申请日以前没有向社会公开过,发明创造的内容不构成公众能够得知的现有技术的组成部分。

  我国以申请日作为判断新颖性的时间标准。凡是在申请日以前,已经有相同的发明创造由他人完成并公开或者发明人自己公开,比如在新闻发布会、科研鉴定会、展览会上披露了发明创造的实质性内容,在技术成果诞生后不及时申请专利,而是在产品生产出来试销或者完全投放市场后才去申请专利,都会导致新颖性的丧失而无法获得专利权,多年的心血就会付诸东流。

    3.什么是创造性?

    《专利法》第二十二条对发明和实用新型的创造性分别做了规定。同申请日以前的现有技术相比,发明应当具有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型应当具有实质性特点和进步。

  “突出的实质性特点”是指发明与现有技术相比,具有明显的本质区别,对于发明所属技术领域的普通技术人员来说,不是显而易见的,普通技术人员不能直接从现有技术中得出该发明的全部必要的技术特征,也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。“显著的进步”是指从发明的技术效果上看,与现有技术相比具有长足的进步,这种进步表现在发明解决了人们一直渴望解决,但始终没有获得成功的技术难题,或者该发明克服了技术偏见,提出了一种崭新的研究路线,或者该发明取得了意想不到的技术效果,或者代表着某种新技术的发展趋势。

  对于实用新型来说,它的创造性比发明要低,只要与现有技术相比有所区别和进步,就可以认为该实用新型具备了创造性。

    4.什么是实用性?

    《专利法》第二十二条第四款规定:“实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。”根据这一规定,发明创造具备下列条件即认为其具有实用性:

    (1)产业实用性。这里的“产业”是一个广义的概念,它包括工业、农业、矿业、林业、水产业、畜牧业和交通运输业、服务业等国民经济的各个行业。一项发明或者实用新型只要在任何一个产业部门能够制造或者使用,能够在实践中实现,就说明它具备了产业实用性。

  (2)可重复再现性。所谓“可重复再现性”,是指所属技术领域的普通技术人员,根据专利申请文件公开的内容,能够重复实施专利申请中所记载的技术内容,这种重复实施不受客观因素的影响,并且重复实施的结果是相同的。比如,根据产品发明的专利申请文件的内容,有关的技术人员能够制造出相同的新产品,说明该项发明具备了可重复再现性,但是,类似像上海新浦大桥这样的整体建筑受特定地理位置、地理环境和地质条件等限制的技术方案,就不具有可重复再现性,因为它不可能在其他地点完整地再现。

    (3)有益性。发明创造的有益性,是说一项专利技术实施后应当能够产生积极的效果,具有良好的技术效益、经济效益和社会效益。任何脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源的发明创造,则因缺乏积极效果而不能授予专利。

    5.外观设计获得专利权的实质性条件是什么?

    《专利法》第二十三条规定:“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”由此可以看出,外观设计专利应当具备的实质性条件是:

    (1)新颖性。判断发明创造新颖性的时间标准是申请日。地域标准与公开的方式有关:对于出版物公开,是在全世界范围内已记载过相同或相近似的外观设计,属于“绝对新颖性标准”;对于使用公开,则仅限于国内,即没有相同或者相近似的实物公开销售或者使用,属于“相对新颖性标准”。外观设计专利的新颖性与发明专利和实用新型专利的规定是一致的。

  (2)独创性。独创性,是指申请专利的外观设计与现有的外观设计相比,具有明显的区别,即不相同或不相近似。不相同或者不相近似表面看起来是两个条件,实质上是一个要求,它指与申请日以前公开过的产品的形状、图案、色彩所引起的美感或者视觉是否相同或者近似。需要特别指出的是,外观设计是完全依赖于产品的,外观设计法律保护的效力也仅仅及于同类产品,如果是相同或相近似的设计用于不同类别的产品之上,不能认为是相同或相近似的外观设计,只有产品相同设计也相同或相近似,才称为相同或相近似的外观设计。

  (3)避免权利冲突。《专利法》第二十三条所说的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”,是指申请专利的外观设计不能与已经合法存在的在先权利,即受《商标法》保护的注册商标和受《著作权法》保护的作品中的图案或者造型相冲突。

    6.什么是发明创造不丧失新颖性的公开?

    对于发明、实用新型和外观设计三种专利新颖性的时间标准,都是以申请日来划分的,但是我国《专利法》第二十四条规定了三种例外情况,尽管发明创造在申请日以前被公开了,但并不丧失新颖性,即发明创造不丧失新颖性的公开:

  (1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造,在展出之日起6个月内申请专利的,不丧失新颖性。 中国政府主办的国际展览会,包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。

  (2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造,在发表后6个月内申请专利的,不丧失新颖性。这里所说的学术会议或者技术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。

  (3)他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的,申请人于发明创造被泄露之日起6个月内申请专利的,不丧失新颖性。他人未经申请人同意而公开发明创造内容,包括他人没有遵守明示或者默示的保密约定以及他人用威胁、欺诈或者经济间谍活动等手段,从发明人或者经其告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里获得发明创造内容后的公开。

    7.什么样的发明创造不受专利法的保护?

    对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。此外,对下列各项也不授予专利权。

    (1)科学发现;

  (2)智力活动的规则和方法;

  (3)疾病的诊断和治疗方法;

  (4)动物和植物品种;

  (5)用原子核变换方法获得的物质。

    对上款第(4)项所列产品的生产方法,可以授予专利权。

    8.计算机应用程序可以获得专利权吗?

    计算机程序是一系列指令的集合,指示计算机一步一步地“工作”,去完成某一特定任务。这些指令即包括代码化的指令,也包括可以被自动转化为代码指令的一组符号化指令或语句。计算机程序又称计算机软件。一般分为系统程序和应用程序。系统程序与硬件结合在一起,对计算机内部的各个部分起控制作用,是计算的“中枢神经”。它与计算机硬件本身是不可分离的。应用程序则是通过人的智力活动,运用数学方法,为完成某一特定的任务而编制的。计算机程序本身的特点决定了计算机程序的法律保护形式是多种多样的,如著作权法、专利法、商标法、合同法、商业秘密法等。也因为计算机程序法律保护的复杂性,计算机程序的专利保护可以弥补著作权保护的不足。但是专利法规定,智力活动的规则和方法不能授予专利权。而计算机应用程序通常总是与数学算法相关联,但又不是单纯的数学方法和数学算法,而是包含在构成一个完整的技术方案中,是运用一些数学方法或者数学算法来解决该技术方案中某些技术问题,并产生技术效果。这就是说,一项含有计算机程序的发明创造专利申请,可以给予专利保护的必要条件有两个,一是必须能够产生技术效果;二是必须能够构成一个完整的技术方案。总之,我国专利法没有明确规定计算机应用程序不能给予专利保护。

    9.什么样的发明创造不授予实用新型专利权?

    除不授予专利权的总原则和一些具体规定之外,不授予实用新型专利权的还另有如下的具体规定:

    (1)产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定的用途等;

  (2)无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料;

  (3)单纯材料替换和只有材料的分子结构或组分含量不同,而不涉及产品的结构的产品;

  (4)以电、磁、光、声、放射直接作用于人体的医疗器械;

  (5)仅以表面图案、文字、色彩等设计的平面产品,或其结合的新设计,但没有解决技术问题的产品;

  (6)现有技术的简单组合或整体缩放而未产生新的技术效果的产品;

  (7)大型装置或设备,以及靠管、线、传送设备等联接手段连接的系统,不是单一设备,不属实用新型专利的保护对象。

    10.外观设计专利不予保护的一些具体内容是什么?

    (1)受地理条件的限制,不能重复再现的固定建筑物、桥梁等;

  (2)不能单独出售或使用产品的一部分,如袜跟、帽槽、杯把等;

  (3)不能作用于视觉或者肉眼难以判断的物品,如需要借助仪器观察到的集成电路的外观设计;

  (4)把自然物原封不动地作为产品的主体设计,如用动物的贝壳或植物的果核原封不动作为产品的主体设计,只是简单地涂上点颜色,或点上两只眼睛的;

  (5)不是以物品本身的形状要求保护的外观设计,如手帕本身的形态是四方形的平面产品,若将手帕扎成花或鼠、兔等小动物的形状作为手帕的外观设计要求保护的;

  (6)纯属美术范畴的作品;

    (7)产品的外观设计是通过光、电、热效应显现的图案;

  (8)模仿有名的著作、建筑物、人物肖像的设计,如把徐悲鸿的名画制成壁毯,把糕点盒作成六和塔的形状,或是胶水瓶仿照天坛祈年殿的造型;

  (9)在专利产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案设计;

  (10)一般的文字和数字的字型。

 

 

三、专利的申请

   

    1.什么是申请日?什么是优先权日?申请日与优先权日有什么区别?

    申请日是指国家知识产权局专利局收到专利申请文件的日期。申请日既可以是申请时的面交之日,也可以是邮寄申请文件的邮戳日,还可以是申请人通过《专利合作条约》(PCT)规定的途径申请国际专利的国际申请日。该日期是判断提交专利申请先后的唯一法律依据,也是判断发明创造专利性条件的时间标准。

   优先权日是指作为外国优先权或者本国优先权基础的首次提出申请的申请日。当在后的专利申请要求优先权成立时,第一次提出申请的申请日就是该项在后申请的申请日,即优先权日。如果优先权不成立时,在后申请的申请日就是申请的面交日或者是邮戳日。享有优先权的专利申请,在年度期限的计算上,申请日就是指优先权日,以优先权日作为年度计算的起算日。所以,专利申请人应当懂得申请日与优先权日的区别,抓住时机,尽快申请专利,在强手如林的市场竞争中抢得申请日,也能为争取优先权打下基础。

    2.什么是外国优先权及本国优先权?

    优先权是《保护工业产权巴黎公约》规定的一种权利,即在申请专利或者商标等工业产权时,各缔约国应当互相承认对方国家国民的优先权。就申请专利而言,如果专利申请人在一个缔约国第一次提出申请后,在规定的期限内又在其他缔约国提出申请的,申请人有权要求将其第一次提出申请的日期作为在后提出的专利申请的申请日。巴黎公约规定,发明和实用新型的优先权期限是12个月,外观设计的优先权期限是6个月。第一次提出专利申请的日期即为优先权日。

  根据《保护工业产权巴黎公约》的规定,我国《专利法》规定了优先权制度,该制度又分为外国优先权制度和本国优先权制度。

  外国优先权,又称“国际优先权”,其内容是:专利申请人就同一发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者就同一外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国提出专利申请的,中国应当以其在外国第一次提出专利申请之日为申请日,该申请日即为优先权日。

  本国优先权,又称为“国内优先权”,是指专利申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向我国国家知识产权局专利局提出专利申请的,可以享有优先权。在本国优先权制度中不包括外观设计专利。

  优先权制度的设立,使专利申请人不仅有了612个月的时间可以比较从容地向外国提交专利申请或者向中国国家知识产权局专利局再次提出申请,而且还可以在原申请的基础上,对其原申请要求保护的技术方案做出改进,也可以在保证发明单一性的原则下,将几个相关的发明或者实用新型申请作为一项申请提出。优先权制度有效地保护了专利申请人的权益,减少或者避免了不必要的重复申请。

    3.申请专利时应向国家知识产权局专利局提交哪些申请文件?

    根据《专利法》的规定,不同的专利申请应该提交不同的法律文件。申请发明或者实用新型专利应提交的文件基本相同,这些文件分别是:请求书、说明书、说明书附图、说明书摘要及其附图、权利要求书等。发明专利申请在必要时才提交说明书附图,实用新型专利申请则必须提交说明书附图。

  申请外观设计专利应该提交的文件是:请求书和该外观设计的图片或者照片等,并注明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

  申请专利时提交的法律文件必须采用书面形式或者国家知识产权局规定的其他形式,并且要按照规定的统一格式填写。国家知识产权局制订了专利申请文件的统一样式,供申请人参照使用。申请人不能以口头、电报、电传、胶片、磁盘、实物等代替书面形式,而且一份专利申请文件中只能包含一项发明创造。专利申请文件一律用中文书写,文件中涉及的外国人名、地名和科技术语等,如果没有统一的译名,应该注明原文。专利申请文件必须一式两份,其中一份是原件,一份是复印件。

  除了以上必须提交的申请文件外,根据具体情况需要,还可以提交其他文件,如有关费用减缓请求书、专利代理委托书、要求提前公开声明和实质审查请求书等。

    4.专利申请文件提交之后,还可以进行修改吗?

    根据《专利法》的规定,专利申请文件提交后,申请人可以对其专利申请文件进行修改。

  发明专利申请人在提出实质审查请求或者在国家知识产权局发出发明专利申请进入实质审查阶段的通知书的三个月内,可以对其发明专利申请主动提出修改。实用新型或者外观设计专利申请人自专利申请日起两个月内可主动修改其申请文件。

  对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

    5.申请专利需要缴纳哪些费用?

    专利法及其实施细则规定,向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时,应当缴纳的费用包括:申请费、申请附加费、公布印刷费、发明专利申请实质审查费、复审费、专利登记费、公告印刷费、申请维持费、年费、著录事项变更费、优先权要求费、恢复权利请求费、延长期限请求费、实用新型专利检索报告费、无效宣告请求费、终止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费。

   申请人在办理申请手续时要缴纳申请费;其次是专利审查合格需要颁发专利证书时,要缴纳专利登记费。此时,国家知识产权局会向申请人发出书面通知,申请人可以根据通知上写明的数额和事项缴纳费用。此外,申请人还应及时缴纳发明专利申请的维持费和实质审查费,再次是以后要逐年缴纳年费。以上提到的5项费用是最重要的费用,申请人应当给予足够的重视。关于其他费用,可以根据提交专利申请后,申请人的需要和专利审查的情况随时缴纳。

    6.在被授予专利权之前,申请人可以撤回其专利申请吗?

    《专利法》第三十二条规定:“申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。”在撤回专利申请时,申请人要向国家知识产权局专利局提交“撤回专利申请声明”。该声明是专利局统一制定的一种表格。声明要逐项填写,要写明发明创造的名称、申请号和申请日等,要有申请人或代理机构的签章。当撤回手续合格时,专利局寄给申请人一份“手续合格通知书”;当撤回手续不合格时,则寄给申请人一份“视为未提出通知书”。当撤回专利申请声明提交时,专利局对该项专利申请已做好了公布的印刷准备工作,那么声明中提及的该项专利申请将仍予以公布。因此,申请人如果想撤回其专利申请,一定要及时准确地了解自己的专利申请在专利局的审查情况,尽量避免既没有获得专利权,又使自己的发明创造公开而由他人任意无偿使用的被动局面出现。

    7.怎样向外国申请专利?

    根据《专利法》的规定,中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当先向国家知识产权局专利局申请专利后,再提出向外国申请专利的请求,经审查同意后,才能向外国申请专利。

  中国的单位或者个人可以根据我国参加的有关国际条约提出专利国际申请。国家知识产权局专利局依照我国参加的有关国际条约、我国专利法和国务院的有关规定处理国际专利申请。

  向外国申请专利,应当委托国家知识产权局专利局指定的涉外专利代理机构办理。

    8.向外国申请专利时需要注意哪些问题?

    (1)向外国申请专利的发明创造是否涉及国家重大利益或需要保密。凡不涉及国家重大利益或不需要保密的发明创造,可以向外国申请专利;反之,则不能向外国申请专利。

  (2)该发明创造能否成为该申请国专利法保护的客体,是否符合该国对专利性的要求。一般来说,申请人要对申请国的专利法有一定的了解,并对自己的专利申请能被批准有一定把握后,再向该国提出专利申请。

  (3)该发明创造在其欲提出申请的国家中是否有市场潜力,是否有竞争对手,既是否有获得独占实施权的必要。一般地说,应在有此必要并预期能获得利益时才考虑提出专利申请。

四、专利申请的审查和批准

 

1.专利申请与审查的程序是怎样的?

 

    2.专利权何时生效?

    专利权自授权公告之日起生效。

  国家知识产权局发出授予专利权的通知后,申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的,国家知识产权局应当授予专利权,颁发专利证书,并予以公告。期满未办理登记手续的,视为放弃取得专利权的权利。

    3.社会公众对还未被授予专利权的专利申请可否提出意见?

    对于发明专利申请,我国实行的是实质审查制,即对发明专利申请不仅进行初步审查,而且进行实质审查。自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前,任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国家知识产权局提出意见,并说明理由。

  对实用新型和外观设计专利申请,我国采取初步审查制度。在公告授予专利权之前,专利申请内容不向社会公开,公众对该专利申请的内容从正常渠道是无从得知的。因此,国家知识产权局不接受对这两类专利申请的意见。

 

五、专利权的期限、终止和无效

 

    1.发明、实用新型、外观设计专利权的期限各是多少年?从何日起计算?

    发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

   需要指出的是,“自申请日起计算”只是表明专利权期限的计算起点,它丝毫不表明专利权的效力从申请日就开始了。根据《专利法》第三十九条和第四十条的规定,三种专利权均自授权公告之日起生效。

    2.专利权在什么情形下终止?

    《专利法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:

  (一) 没有按照规定缴纳年费的;

  (二) 专利权人以书面声明放弃其专利权的。

    专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。”

    3.社会公众对已被授予专利权的专利可否提出无效宣告请求?

    《专利法》第四十五条规定:“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”这也就是《专利法》规定的专利权无效宣告程序。

    4.请求宣告专利权无效的理由有哪些?

    被授予专利权的发明创造有下列理由之一的,可以请求国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利权无效:

    (1)专利的主题不符合发明、实用新型或外观设计的定义;

  (2)专利的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益;

  (3)专利的主题不属于能够授予专利权的范围;

  (4)发明、实用新型专利的主题不具备新颖性、创造性和实用性,外观设计专利的主题不具备新颖性或者与他人在先取得的合法权利相冲突;

  (5)说明书没有充分公开发明或者实用新型;

  (6)授权专利的权利要求书没有以说明书为依据;

  (7)授权专利的权利要求书不清楚、不简明或者缺少解决其技术问题的必要技术特征;

  (8)修改时超出原申请记载的范围;

  (9)属于重复授权。

    5.宣告专利权无效的法律后果是怎样的?

    被宣告无效的专利权视为自始即不存在。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

   宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效以前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。如果按照上述规定,专利权人或专利权转让人不向被许可人或专利权受让人返还专利使用费或专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或专利权转让人应当向被许可人或专利权受让人返还全部或部分专利使用费或专利权转让费。

   由此可以看出,宣告专利权无效的法律后果是相当严重的。对于专利申请人来讲,务必要作好申请专利的前期工作,比如专利文献的查询、查新、市场调查等。

 

六、专利的转让与实施许可

 

    1.专利申请权和专利权能否转让?

    专利申请权和专利权都可以转让。   

   中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准。

   转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

    2.什么是专利实施许可?

    专利实施许可是指专利权人有权允许他人实施其专利,并取得相应报酬的制度。许可他人实施其专利是专利权人的重要权利。《专利法》规定,任何单位或者个人实施他人专利,必须与专利权人签订书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

    专利实施许可是专利使用权的有偿转让,是一种有限制的许可,比如对实施专利的时间、地点、范围等做出限制性的约定。当事人双方要签订书面实施许可合同。被许可人只是自己享有专利的使用权并向专利权人支付专利使用费。

    3.专利实施许可合同有哪些种类?

    专利实施许可合同主要有以下几种类型:

  (1)独占实施许可。简称独占许可,是指一定时间内,在专利权的有效地域范围内,专利权人只许可一个被许可人实施其专利,而且专利权人自己也不得实施该专利。

  (2)排他实施许可。简称排他许可,也称独家许可,是指在一定时间内,在专利权的有效地域范围内,专利权人只许可一个被许可人实施其专利,但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利,而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。

  (3)普通实施许可。简称普通许可,是指在一定时间内,专利权人许可他人实施其专利,同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样,在同一地域内,被许可人同时可能有若干家,专利权人自己也仍可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。

  (4)交叉实施许可。简称交叉许可,也称互换实施许可,是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可,两个专利的价值大体是相等的,所以一般是免交使用费的,但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大,也可以约定由一方给予另一方以适当的补偿。

  (5)分实施许可。简称分许可,是针对基本许可而言的,即被许可人依照与专利权人的协议 ,再许可第三人实施同一专利,被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意。

    4.订立专利合同应履行哪些手续?

    (1)订立书面合同。合同双方当事人依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《专利实施许可合同备案管理办法》,使用国家知识产权局监制的合同文本或符合有关规定的其他合同文本等,签订专利书面合同。

    (2)办理备案手续。当事人应当自专利合同生效之日起三个月内到合同履行地或被许可方所在地的省、自治区、直辖市的知识产权局办理专利合同备案手续。

 

七、专利权的保护

 

    1.什么是专利权人?专利权人享有哪些权利?

    专利权人是指专利权的所有人。

  根据我国《专利法》的规定,专利权人享有下列权利:

   (1)独占权。独占权又称之为“专有权”。《专利法》第十一条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

   外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

   (2)许可实施权。许可实施权,也就是许可使用权,指专利权人有条件地允许他人使用其专利技术。具体地讲,专利权人(称“许可方”)通过签订合同的方式,允许他人(称“被许可方”)在一定条件下使用其取得专利权的发明创造的全部或者部分技术的权利。

   (3)转让权。专利权的转让是指专利权人作为转让方,将其专利转让给他方(受让方)所有的法律行为。专利权的转让,使专利权的主体专利权的所有人发生变更,原来的专利权人不再拥有专利权。专利权的转让有两种方式:合同转让与继承转让。合同转让是在自愿的基础上发生的,比如通过买卖、交换、赠与、技术入股等方式转让专利权;继承转让是由于法定原因而发生的转让,当专利权人(自然人)死亡后,专利权依照继承法的规定转移给有继承权的人。

    《专利法》第十条规定:“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告,专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”

   (4)专利权人的其他权利。①标记权:指专利权人在其专利产品或者专利产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。②放弃权:当专利权人认为自己不需要再继续维持其专利权时,可以用书面形式声明放弃专利权,也可以以不缴纳专利维持费的方式自动终止专利权。③诉请保护权:即当专利权被他人侵害时,专利权人享有依法请求司法机关给以保护的权利。

    2.专利权人应该履行哪些义务?

    专利权人的义务主要是缴纳专利年费。

   专利申请人在申请专利时要缴纳各种申请费用,在获得专利权后,专利权人应当在国家知识产权局专利局通知规定的日期内缴纳额定的年费,专利年费也叫作“专利维持费”。专利年费采用累进制,即专利权人所缴纳年费的数额是逐年递增的。

   专利权人缴纳的第一次年费,应当在收到国家知识产权局授权通知之日起的2个月内办理登记手续时缴纳,专利权人还须同时缴纳专利登记费和专利证书印花税。专利申请人

    已经缴纳了授予专利权当年的专利申请维持费的,不必缴纳授予专利权当年的年费。以后的年费必须在上一年度期限届满前2个月内缴纳。专利权人未按期缴纳年费时,可以在法

律规定的宽限期内补缴,同时支付滞纳金。如果专利权人超过法定的宽限期仍未缴纳年费的,专利权自上个年度期限届满之日起终止。

   专利年费既然又称为专利维持费,就说明专利权人不履行缴纳年费的义务时,将导致专利权提前终止的法律后果。

    3.什么是假冒专利?

    假冒专利是指在非专利产品上或者在产品的广告宣传中,标明专利权人的专利标记或者专利号,便公众误认为是他人的专利产品的行为。被假冒的专利是客观存在的有效专利。假冒专利的行为直接危害了专利权人的利益,也欺骗了消费者,扰乱了专利管理秩序和社会经济秩序。

   假冒他人专利行为,其情节比一般的侵权行为的危害性更大,应当给予严厉的处罚。所以,我国《专利法》对于假冒专利行为,不但规定了假冒者应当承担民事责任和由管理专利工作的部门责令假冒者“改正并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款”等行政责任,而且还规定,假冒者的行为构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

    4.什么是冒充专利?

    冒充专利是指将非专利技术或者落后技术冒充是先进的专利技术,以骗取消费者信任的一种违法行为。冒充专利与假冒他人专利不同,冒充专利实际上不发生对其他专利权的侵犯,它标明的专利标记或者专利号是不存在的,纯粹是一种欺诈行为。

   为了打击冒充专利产品和专利方法,净化市场,保护公众的利益,我国《专利法》规定,冒充专利的,由管理专利工作的部门责令冒充者改正并予以公告,可以处五万元以下的罚款。

    5.什么是侵犯专利权的行为?侵犯专利权的行为有哪些?

    我国《专利法》规定,未经专利权人的许可,实施其专利的行为,就是侵犯专利权的行为。侵犯专利权的行为具体表现为:

   (1)未经专利权人的许可,为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售和进口专利产品或者使用专利方法,以及使用、许诺销售、销售和进口依照该专利方法直接获得的产品;

   (2)假冒他人专利与冒充专利。即违背专利权人的意志,以欺骗他人获取高额利润为目的,通过广告宣传或者其他方法,将自己的非专利产品谎称是利用专利技术制造的产品。

    6.如何判定专利侵权行为?

    专利侵权行为是指《专利法》规定的,末经专利权人的许可而实施其专利的行为。“实施”是指制造、使用、许诺销售、销售和进口专利产品或者使用专利方法,以及使用、许诺销售、销售和进口依照该专利方法直接获得的产品。

   专利权的保护范围以权利要求书中记载的权利要求为准,说明书可以解释权利要求。判断专利侵权,主要是分析和分解权利要求书中记载的各项权利要求,将其中的主要技术特征与被指控侵权的事实进行对比,研究二者的异同。下列行为构成对专利权的侵犯:

  (1)侵权产品与专利产品或者由专利方法生产的产品相同,而侵权产品仅仅改变了产品的外形;

  (2)在专利方法中,仅仅改变了个别步骤的顺序,但结果相同;

  (3)产生的结果相同,只是将其结构作了简单的变换或者重新排列组合;或者只是将受保护的权利要求的特征中增加一个或者几个并不重要的组成部分。

  凡是一项产品或者方法,其结果没有发生重要的变化,即《专利法》所规定的“无(突出的)实质性特点和(显著的)进步”,只是投机取巧地增加一些条件、改变部件外形或者替换某些组成部分等,都构成对专利权的侵犯。

  对专利侵权行为,专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门进行处理,也可以直接向人民法院起诉,诉讼时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

    7.对专利权的保护是自申请之日起就有吗?

    专利权的保护是一个广义的概念,它的核心是指专利申请人或专利权人对自己的发明创造的排他独占权。专利申请授权后,专利权肯定受到保护。但专利申请自申请日起至授权前,权利也受到保护,只是程度不同,表现形式也不同。

   以发明专利申请为例,自申请日起至该申请公布前,这时申请处于保密阶段。这一阶段对其权利的保护表现在对该发明专利申请后同样主题的申请因与其相抵触而将丧失新颖性,不能授予专利权。自该申请公布至其授予专利权前这一阶段是“临时保护”阶段。在这期间,申请人虽然不能对未经其允许实施其发明的人提起诉讼,予以禁止,但可以要求其支付适当的使用费。如果对方拒绝付费,申请人也只好在获得专利权之后才能行使提起诉讼的权利。这一阶段申请人只有有限的独占权。

    8.在专利申请日之后,专利申请公开前制造相同的产品是否侵权?

    在专利申请日以后至专利申请公开前,他人制造与专利申请相同的产品不属于侵权。因为在这个阶段,专利申请人仅仅是提出了专利申请,申请尚未公开,是否可以得到专利权还要经过国家知识产权局专利局一系列的审查后才能确定。这时,专利申请人不具有专利权人的属性,所以无权禁止他人生产与其专利申请相同的产品,也无权对他人的行为提出侵权诉讼。同时,在这段时间内,专利申请是处于保密阶段的,他人亦不知道该产品已申请了专利,所以在该专利申请公开之前,他人生产了相同产品也不负有任何侵权责任。

    9.专利转让合同自签字之日到专利局公告之日期间是否生效?

    《专利法》规定了专利申请权和专利权可以转让。同时规定了转让专利申请权或者专利权的,当事人必须订立书面合同,经国家知识产权局专利局登记和公告后生效。

   在实践活动中,转让合同从双方签字到专利局登记和公告之间有一段时间,那么在这段时间内产生的法律问题就涉及到转让合同是否生效的问题。按照《合同法》规定,合同自双方签字之日起生效。但由于专利申请本身的特点,专利申请或者专利权的转让应当经过专利局的登记、公告,以使公众了解该项专利权主体变更的法律状态。转让合同双方签字根据合同法虽然已经生效,但由于尚未公告,所以转让合同的效力不能对抗第三人,即受让人(新专利权人)暂不能以专利权人的身份行使专利权人的权利,如不能许可他人实施、不能阻止他人侵权等。只有经专利局登记、公告后,该转让合同才具有对抗第三人的效力,才是完全生效。而在此之前,该转让合同仅在当事人之间生效,因此可以说是部分生效。

    10.跨部门或跨地区的侵权纠纷,怎样请求管理专利工作的部门进行处理调解?

    《专利法实施细则》规定,属于跨部门或者跨地区的专利侵权纠纷,当事人请求处理或者调解的,由被请求人所在地或者侵权行为发生地管理专利工作的部门管辖。由于侵权行为的表现方式为制造、使用、许诺销售、销售和进口,因此对同一专利产品或专利方法的侵权行为就有可能由不同的行为人在不同的地点完成。那么专利权人到底该请求哪个管理专利工作的部门来处理呢?根据最高人民法院的有关规定,对于侵犯产品专利权的行为,首先应请求侵权产品制造地的管理专利工作的部门处理。当制造地不明时,专利权人也可以请求侵权产品的使用地或者销售地的管理专利工作的部门处理。对于侵权方法专利的行为,专利权人应请求该方法使用者所在地的管理专利工作的部门处理。对于未经专利权人许可而进口专利产品或者进口依照专利方法而直接获得的产品的侵权行为,专利权人可以请求货物抵达港口所属地管理专利工作的部门处理。

    11.处理专利纠纷的方式有哪些?

    专利纠纷的性质不同,解决的方式也不同。发生专利纠纷的,可以先由当事人协商解决,当事人不愿意协商或者协商不成的,可以采用调解、仲裁、行政处理和诉讼四种方式解决专利纠纷。纠纷各方的当事人可以自愿选择。

    (1)调解。涉及专利的各种纠纷,都可以在纠纷双方同意或者自愿的基础上,由第三方从中调停。调解可以分为民间调解、行政调解、仲裁调解和司法调解四种。行政调解由管理专利工作的部门负责。

   (2)仲裁。仲裁是在双方当事人自愿的基础上,由仲裁机构依法对争议作出具有法律约束力的裁决。仲裁方式一般限于专利合同纠纷,由合同双方当事人在有关合同中明确订立仲裁条款或者事后订立书面仲裁协议,才能申请仲裁。

   仲裁委员会的裁决具有终局效力,并且是“一锤定音”,对于仲裁委员会的裁决当事人不得上诉。当事人负有履行仲裁裁决的义务,如果一方不履行,另一方可以请求人民法院强制执行。

   (3)行政处理。国务院专利行政部门或者地方人民政府设立的管理专利工作的部门,对本系统内的专利权属纠纷、临时保护期使用费支付的纠纷、对职务发明创造发明人或者设计人奖励或者报酬的纠纷等,可以作出行政处理决定。

   对于将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的,管理专利工作的部门可以责令停止冒充行为,公开更正,并处以罚款。对管理专利工作的部门作出的行政处理决定不服的,可以向人民法院起诉。

   (4)诉讼。根据我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》的规定,专利纠纷可以通过司法途径解决。

    12.专利侵权诉讼的时效有多长?

    根据《专利法》规定,侵犯专利权的诉讼时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

  所谓“得知”,是指专利权人或者利害关系人确切发现和知道其权益受到侵害。所谓“应当得知”,是指专利权人或者利害关系人确实不知道其权益已经受到侵害,但根据客观存在的事实,可以推定其应该知道的情况。如侵权产品的公开销售和使用;专利公报已将他人申请专利的文件公布等。人民法院在审理专利纠纷案件中,大多数情况是以某种法律事实的出现之日作为时效起算日。例如以授权公告日起算,因为专利公报公告的法律事实,可以作为推定其“应当得知”的条件。因此专利权人或者利害关系人应当关注专利公报中的信息,及时行使自己的请求权,以免因延误时效而造成损失。

    13.在处理专利侵权纠纷时,怎样计算损失赔偿的金额?

    我国专利法规定,人民法院或管理专利工作的部门在处理侵权纠纷的时候,有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失(管理专利工作的部门可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解)。但没有明确规定怎样计算损害赔偿的金额,那么怎样确定损害赔偿的金额呢?目前在司法实践和司法解释中有三种可参照的方法。

    (1)以专利权人因侵权行为而受到的实际经济损失作为赔偿金额。这种方法一般在专利产品已拥有一个较稳定的市场,并且销售量居于平稳或上升时使用。

  (2)以侵权人因侵权行为而获得的全部利润作为损失赔偿金额。这种方法一般在专利权人及其许可的受让人尚未将专利产品投放市场的情况下使用。

  (3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿金额。这种方法一般在专利权人还没有把专利产品投放市场,而侵权人从生产、销售侵权产品中又无利可获时使用。

   以上三种计算方法,就是最高人民法院制定的采取按原告的损失额、被告的盈利额和参照专利权人的技术转让费作当前有关专利侵权纠纷的赔偿金额的计算方法。除以上三种方法外,当事人也可以在公平合理的基础上,商定用其它计算方法计算损失赔偿金额。

    14.什么是实用新型专利的检索报告?

    授予实用新型专利权的决定公告后,专利权人可以请求国家知识产权局专利局作出实用新型检索报告。在专利侵权纠纷中涉及实用型专利的,人民法院或管理专利工作的部门可以要求专利权人出具专利局作出的检索报告。

   这里值得指出的是:检索报告请求人只能是专利权人;而且每次请求只限于一项实用新型专利。至于检索的内容仅限于确定所请求检索的该项实用新型专利是否具有新颖性和创造性这两项内容。若经检索认为该专利不具备新颖性和创造性,应当引证对比文件,说明理由,并附具所引证的对比文件的复印件。但是检索报告的效力与发明专利在实质审查中得出的审查结论是有区别的,因为该报告是专利局单方面作出的,所以专利权人不同意检索报告的结论时,不能再陈述意见,也不能如同在实质审查中那样提出复审请求,乃至向人民法院起诉。如果检索报告的结论与专利复审委员会或者人民法院针对相同对比文件作出的无效宣告请求审查决定或者判决的结论不同,应当以专利复审委员会的审查决定或者人民法院的判决结论为准。

   请求作出实用新型检索报告的应当填写并提交“实用新型专利检索报告请求书”,一式两份。有多个专利权人的,请求人应当是所有的专利权人;请求人 应当是所有的专利权人;请求人是单位的,应当加盖公章。待受理后应缴纳检索请求费2400元。

    15.什么是专利保护中的“临时措施”?

    所谓的临时措施,是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)规定的一项制度,该措施包括制止任何侵犯知识产权行为的发生,以及保存与侵权行为有关的证据。TRlPS协议的第50条规定,如果认为适当,司法当局应当有权在当事人正式提起诉讼前,依照一方当事人的请求采取临时措施。

   对于正在实施或者即将实施的侵权行为,如果不立即加以制止,等待整个诉讼程序或者纠纷处理终结,人民法院作出的判决或者行政机定生效后,才采取相应措施,极有可能会使专利权人的合法权益受到难以弥补的损害。所以,借鉴TRIPS协议的有关内容,我国《专利法》对“临时措施”是这样规定的:专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理专利权人或者利害关系人采取临时措施的请求,适用我国《民事诉讼法》的有关规定。

    16.什么样的情形不视为侵犯专利权?

    《专利法》第六十三条规定:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

  (一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;

  (二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

  (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

  (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。

  为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任

 

八、专利代理

 

    1.什么是专利代理?

    所谓专利代理,是指专利代理人根据被代理人(发明人、设计人或者他们的合法受让人)的委托授权,以发明人、设计人或者他们的合法受让人的名义,从事向国家知识产权局专利局申请专利、请求实质审查、取得专利权和维护专利权等行为。比如, 甲有一项发明创造,准备申请专利,于是,甲委托乙为其办理,乙以甲的名义将甲的发明创造向国家知识产权局专利局提出了专利申请,此时,在甲和乙之间就形成了代理关系,乙是(专利)代理人,甲是被代理人。

   专利代理中的委托授权必须采用书面形式,被代理人要填写授权委托书,写明代理机构、代理人姓名、代理事项、授权范围、有效期限、委托日期等,最后由委托人签名盖章。

    2.什么是专利代理机构?

    专利代理机构是指接受委托人的委托,在委托权限范围内,办理专利申请或者其他专利事务的服务机构。

   专利代理机构包括:

    (1)办理涉外专利事务的专利代理机构;

  (2)办理国内专利事务的专利代理机构;

  (3)办理国内专利事务的律师事务所。

   在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,以及中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。

    3.怎样委托专利代理机构办理专利事务?

    专利事务是一项复杂的工作,它涉及法律、经济、科学技术、科学文献等多方面的知识。当事人认为必要的时候,可以委托专利代理机构代为办理专利事务。委托专利代理机构办理专利事务,首先要填写书面委托书,用以确定委托事项和委托权限,《专利代理条例》中规定的专利代理业务范围很广,不仅仅是申请专利和专利权宣告无效,还包括文献检索、专利许可、专利权的转让、专利纠纷、专利诉讼等等。所以委托人委托专利代理机构办理专利事务时,应当制定详细的委托书,而绝不要以“全权委托”这一模糊概念来概括委托事项和权限,而应逐项写明,否则常会出现因委托双方对委托事项的误解而使双方受损。更为严重的还可能造成权利的丧失,给委托人的利益造成无法挽救的损失。

    4.因专利代理人的错误而给委托人造成经济损失应该怎么办?

    在专利代理业务中,不可避免地会出现因专利代理人的错误,而使委托人经济利益受到损害的情况。例如,因专利代理人的不称职,而使申请人的专利申请被视为撤回或者专利权被视为放弃,因而专利权终止等等。这时,委托人应当首先要求专利代理机构通过更换专利代理人或其他方式,及时挽救不应有的损失。同时要求专利代理机构赔偿损失。必要的时候,委托人还可以向人民法院提起诉讼。另外,委托人也可以要求有关部门按照《专利代理条例》的有关规定对专利代理机构和专利代理的违法行为进行处罚。

    5.专利代理工作何时终止?

    专利代理不仅是法律性而且也是技术性很强的一项工作。一项发明创造问世后,从申请专利到取得专利权、实施专利以及解决有可能出现的专利纠纷是一个很长的过程,特别是发明专利。所以很自然地要提出委托专利代理后,代理工作何时终止的问题。

  在专利代理委托书中,代理人和委托人双方就代理工作的具体内容要进行约定。所以代理工作的终止应当是在完成代理委托书中约定的代理事项之后。例如,委托书中约定代为办理名称为某某的发明创造申请发明专利(或实用新型专利和外观设计专利)以及在专利权有效期内的全部专利事宜。显然这项委托代理不是以办完申请,或者申请人拿到专利证书为终止,而是要在整个专利权有效期内,专利权终止,专利代理工作才能终止,以专利登记簿上记载的时间和公告为准。

   根据民法通则规定,委托代理是单方的法律行为,委托人有权撤销代理,代理人也有权辞去代理;另外,代理人丧失民事行为能力等原因均可能导致专利代理的终止。

 

九、专利的国际申请

 

    1.什么是《专利合作条约》(PCT)?

    专利权与其他知识产权一样,有一个重要特点即地域性。一个国家根据其本国法律批准的专利权只在受该国法律管辖的地域范围内有效。在现代科学技术和交通运输条件下,一项发明创造的传播范围突破国界的限制是很容易的事情。所以,为了扩大专利技术的保护范围,申请人就很有必要到外国去申请专利。由于世界各国政治、经济、科技、文化等方面发展的不平衡,各国专利制度存在较大差别,加之语言上也存在障碍,给申请人到外国申请专利带来诸多的不便。世界各国对这个问题的解决也都有普遍的和迫切的要求。

  《专利合作条约》是继《巴黎公约》之后缔结的又一个重要的与专利有关的国际性条约,该条约于1978124日正式生效。中国于1993913日正式向世界知识产权组织递交了参加《专利合作条约》的加入书,根据该条约和世界知识产权组织的规定,199411日,我国正式成为该条约的成员国,原中国专利局成为《专利合作条约》的受理局、指定局和选定局、国际检索单位和国际初审单位,中文成为《专利合作条约》的正式工作语言。

  在此应当说明的是,《专利合作条约》简化和统一规范的只是向外国申请专利的手续,至于专利申请能否被批准授予专利权,仍然要由各国根据其本国专利法的规定进行审批。

  《专利合作条约》只适用于我国的发明专利申请和实用新型专利申请,不适用于我国的外观设计专利申请。

    2.哪些人有资格向国家知识产权局提出国际申请?

    按照《专利合作条约》(PCT)的规定,下列人员有权向国家知识产权局提出国际申请:

    1)中国(包括香港和澳门两个特别行政区及我国台湾地区)的公民和中国的法人,不论其住所或者营业所是否在中国境内;

   2)在中国境内有长期居所的外国人或者有真实营业所的外国法人、非法人单位;

   3)同中国签订有代为受理协议的《专利合作条约》的其他缔约国的国民或者在该国有长期居所或者营业所的居民或者单位。

   如果一件国际申请有两个以上的申请人,只要其中有一个申请人具备资格向国家知识产权局提出国际申请即可。

    3.怎样提出国际专利申请?

    中国单位或者个人提出国际申请的,应当经国务院有关主管部门同意,或者向国家知识产权局声明,该发明创造不涉及国家安全,然后可以通过下列两种途径之一提出申请:

   (1)首先向国家知识产权局提出国内专利申请,然后在12个月的优先权期限内,再提出国际申请;

   (2)直接向国家知识产权局提出国际申请,并在国际申请中指定中国。

   提出国际申请应当委托国家知识产权局指定的涉外专利代理机构办理,国家知识产权局不接受申请人直接提交的国际申请。国家知识产权局的PCT处负责受理提交的国际申请,国家知识产权局在全国各地12个城市设立的专利申请代办处不受理国际申请。中国的国民或者居民也可以直接向世界知识产权组织(WIPO)的国际局提交国际申请。提交国际申请文件可以通过规定的专利代理机构向国家知识产权局的PCT处面交、挂号邮寄或者传真提交。国家知识产权局以实际收到符合受理条件的国际申请文件之日为国际申请日。通过传真提交的,只要传真件符合受理条件,并在规定的时间内将专利申请文件的原件送达的,以传真之日为国际申请日。

   如果提交国际申请文件不符合受理条件,允许专利申请人在自提交日起的30天内补正,以补正符合受理条件之日为国际申请日。提出国际申请的,应当在国际申请日起1个月内缴纳传送费、检索费和国际费(包括基本费和指定费)。其中指定费既可以按上述期限缴纳,也可以在优先权日起12个月内缴纳。

    4.利用国际申请向外国申请专利有哪些好处?

    利用国际申请向外国申请专利有以下好处:

  (1)简化和规范向外国申请专利的手续。申请人只要是《专利合作条约》的缔约国的国民或者居民,就可以通过其本国专利局提交一份申请,达到向所有的《专利合作条约》的缔约国申请的目的。目前,世界上大部分发达国家和专利大国都加入了《专利合作条约》。

  (2)有利于调整申请策略,节省开支。由于《专利合作条约》规定的国际专利申请的检索和初审是分开的,国际阶段和国内阶段也是分开的,使申请人有足够的时间和机会进行调整。例如,申请人经过检索发现其发明创造的主题很难具备专利性时,就可以考虑尽快地结束专利申请程序,当市场变化时,还可以调整进入的国家。

  (3)可以较快地获得申请日,有较长的时间筹集申请经费。申请外国专利,一般来说申请费用都比较昂贵。利用《专利合作条约》提供的途径,可以将主要费用支付的时间最长延长到自优先权日起30个月,而且还不影响及早获得申请日。利用国际申请的申请人可以通过这段时间筹集申请费用。